Por maioria dos votos, o Supremo Tribunal Federal decidiu, nesta quinta-feira, 18, que é inconstitucional a incidência do ICMS sobro software nas situações de licenciamento e cessão de uso, seja ele padronizado ou por encomenda. Para os ministros, vale a incidência de ISS.
Para essa corrente, a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano. Tanto no caso de fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso, está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.
Já a ministra Cármen Lúcia e o ministro Edson Fachin se manifestaram pela incidência do ICMS sobre os programas de computador, por se tratar de criação intelectual produzida em série destinada à atividade mercantil. Já o ministro Gilmar Mendes, divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.
O último voto, do ministro Nunes Marques, proferido nesta quinta-feira, seguiu o entendimento da maioria. O julgamento se deu na apreciação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs) 1945 e 5659 que tratam da possibilidade de os serviços de software, já tributados pelo ISS, serem tributados também pelo ICMS.
Modulação
Na próxima semana, o STF deve votar a proposta de modulação, com objetivo de evitar ações para que as pessoas que pagaram o ICMS receberem de volta o valor. Ou as pessoas inadimplentes sejam cobradas e ainda sobre a questão daqueles que entraram na justiça para não recolherem o imposto.
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